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寇建东 | 侵犯公民个人信息罪的抽样证明

来源:人民司法

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提要

一、侵犯公民个人信息视域下抽样证明的应然定位

二、他类案件抽样证明机制适用的经验借鉴

三、符合证据确实充分要求的抽样证明机制建构路径

内容提要 在我国刑事司法领域,“案件事实清楚,证据确实充分”是定罪量刑的证明标准。根据刑事诉讼法第五十三条,证据确实充分要求定案证据均经查证属实且能排除合理怀疑,而就侵犯公民个人信息罪而言,涉案的信息数量庞大,造成了精准证明与资源有限之间的现实矛盾。为了解决困扰,抽样证明等刑事简化证明机制在实践中逐渐得到适用,但因未能在简化证明与证据确实充分之间寻到平衡点,致使实践中仍存在诸多疑虑。因此,本文以侵犯公民个人信息罪抽样证明机制的具体适用为视角,在明确抽样证明机制应然定位及借鉴相关经验的基础上,完善了准入条件,形成了以“达到法定构罪标准”底线思维为遵循的渐进式抽样证明步骤,希冀以此实现简化证明需求与证据确实充分的深度融合,进而更多体现侵犯公民个人信息定罪量刑的司法理性。

侵犯公民个人信息罪的抽样证明

本文刊登于《人民司法》2020年第13期

作者:寇建东

作者单位:江苏省东台市人民法院

一、侵犯公民个人信息视域下抽样证明的应然定位

(一)司法引入的客观需要

1.有利于适用“两高”解释。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高”解释)第 11 条,对被侵犯的批量公民个人信息,除有证据证明信息重复或不实外,以查获的条数直接认定。该规定虽然初步解决了批量信息取证与司法证明能力不足的问题,但也加重了辩方的证明负担,毕竟在公权力都取证困难时,私权利会更寸步难行。而对批量被侵犯信息的直接认定,无疑会导致信息有效性审查力度的削弱,无益于对疑罪成立内心确信的形成。因此,适用“两高”解释对被侵犯信息进行抽样证明仍存必要性。

2.有利于破解证明困境。我国刑法以情节严重作为侵犯公民个人信息罪的入罪标准,“两高”解释又将被侵犯信息数量作为情节严重的具体情形,但要对数以百计的信息做到精准认证,现有条件下确实强人所难。且遵循经济学原理,证明犯罪事实,需考虑成本投入与效益产出问题。如侵犯 500 条信息即可构罪,则对其他信息逐一认证就显得吹毛求疵,形式大于意义。因此,在被侵犯信息基数过于庞大时,即使逐一证明存在可能,也必然要耗费大量资源,既容易超过边际收益,更会造成司法拖延。所以,从资源有限的角度,也必然要求根据证明任务的轻重缓急对证明资源作出合理分配。而抽样证明通过选取少量样本以证明被侵犯信息的有效数量,为此提供了可能。

3. 有利于提升证明效率。依据统计学原理,抽样证明要求被抽样对象具有量的积累与质的同一。量的积累,指达到数量庞大且无法对全本细致辨明,实践中需要简化证明的被侵犯信息均能符合要求。质的同一,则要求抽样对象在性质方面属同一范畴。根据“两高”解释第 5 条,将被侵犯信息划分为财产、住宿、行踪轨迹、健康生理、征信、交易信息以及通信内容、通信记录、其他信息等 9 项内容,分类较为明确。在办理侵犯公民个人信息案件时,由于被侵犯信息具备抽样证明基础,采取抽样取证,可以减轻证明压力,减少需证明信息的范围,实现了证明效率的提升。

(二)证明标准降格的误区澄清

司法实践之所以对抽样证明机制多抱以观望姿态,主要源于对抽样证明与刑事证明标准是否匹配的疑虑。众所周知,刑事证明的最终目的在于排除合理怀疑,如抽样证明能实现此效果,则不会造成证明标准的降格。

1. 传统证明方式亦存在或然性问题。证据是认定事实的基础,但证据亦需裁判者的审查与考量。传统逐一对应的证明方式,虽然能够增强证据的证明力,但并不能让裁判者百分百确定证据反映事实的客观唯一。因此,裁判者所作出的自认为更偏向于客观事实的判断,仍然是基于具有或然性特征证据所形成的概率性判断。由此可知,不管是传统的证明方式,还是抽样证明机制,只是在形式上产生了全面或不全面取证的表象,两者对证据的形成与证明目的,皆无法避免出现或然性问题。

2. 全局视野下仍可达到证明效果。之所以存在抽样证明会造成证明标准降格的误解,系因未能认知刑事证明标准所要求的客观性,是以整个案件事实来衡量,并非针对其中某个构成要件,更不是以单一构成要件的可证性来衡量的。具体到个案,经过抽样所形成的证明结论仅是诸多证据之一,裁判者在定夺全案时,并非仅依据抽样证明结论作出判决,必然是结合其他证据所形成的最终心证。当然,也只有对抽样证明结论和其他证据综合认定,才可达到排除合理怀疑的效果。换言之,从全局来看,抽样证明并不必然导致刑事证明标准的降格。

(三)具体适用存在的主要问题

结合实践,侵犯公民个人信息罪对抽样证明机制的适用并非新命题。笔者以“公民个人信息罪”“抽样”为关键词,在中国裁判文书网搜索到文书 128 份,并以其为样本进行了探寻。

1. 准入条件模糊易造成适用混沌。样本中,对抽样证明机制的不当适用较为明显。有的避而不用,在被侵犯信息数量庞大时,因未进行抽样证明,造成了对部分犯罪行为的放任。如 3 件涉案信息均达万余条的案件,因一审未充分证明被侵犯信息有效性,二审通过抽样取证进行了改判。有的扩大适用,在侵犯信息数量非必要定罪要件时,仍采取了抽样证明。如出售公民信息被利用实施犯罪而构罪的 2 件案件,涉及信息数不足 80 余条,也对涉案信息采取了抽样取证。

2.抽样表述笼统易引发上诉风险。司法裁判之所以能被认同,源自于公众对基本过程的尊重。详细表述证据认定过程,对促使当事人服判息诉具有重要作用。而样本文书,“经抽样,认定”的格式化表述,加之无具体抽样过程的释明,较易引发上诉风险。如表述抽样行为但未阐述过程的 101 件案件中,有 19 件上诉 ;表述抽样过程的 24 件案件中,仅有 1 件上诉。另对 23 件二审案件上诉事由进行统计,以一审认定信息数量错误、有效性信息认定不当为由的达 17 件,占比 75%。

3. 抽样操作随意易导致结论瑕疵。对表述抽样过程的24 件案件考察发现,对样本选择的混同,使得所取样本的说服力明显降低,证明结论的证据能力也较显不足。如涉及多种类信息的 16 件案件中,仅有 6 件进行了信息分类抽样。同时,抽样证明虽然无法如完整取证般毫无疏漏,但可通过选取适当样本以避免误差,而抽样比例明显过低,一定程度上削弱了证明结论的证明力。如被侵犯信息超过万条以上的 14 件案件,除 1 件抽样比例为 1.6% 外,其余均低于千分之一,有 4 件甚至低于万分之二。

二、他类案件抽样证明机制适用的经验借鉴

犹如黑格尔所述 :“法律规定得愈明确,其条文就愈容易切实地施行。”摆脱侵犯公民个人信息罪抽样证明机制适用的现实弊端,需以顶层设计为指引。当顶层设计缺位时,必然要转向具体实践寻求应对之策。因此,对抽样证明在其他领域案件审理中实践的分析与借鉴,可以更好地推动侵犯公民个人信息罪抽样证明机制的完备。

(一)刑事抽样 :知识产权犯罪中的抽样证明适用

当前,刑事诉讼法并未对刑事案件的抽样证明适用作出规定,但不能否认,司法实践中刑事抽样证明客观存在,且在知识产权犯罪中适用较为广泛。最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》,明确了侦查机关在办理侵犯知识产权刑事案件过程中,可根据需要进行抽样取证,在法律法规另有规定时,还应遵循相应的要求与方法抽取样品。而就具体实践来看,抽样证明机制的适用主要体现为适用条件、抽样方法的更为严格与规范。一方面,在适用条件上,知识产权犯罪要求以证据数量较大、样本的来源和总体具有同质性且无法用推定等其他方式解决作为抽样证明的准入标准 ;另一方面,在抽样方法上,一般以统计学中的简单随机抽样、等距抽样、分层抽样为手段,且要求抽样程序规范和计算结果准确。同时,知识产权犯罪的抽样证明,需要其他证据综合认证,并要求不可以抽样逆推犯罪的数量和金额,即不应违反罪刑法定原则。当然,知识产权犯罪中抽样证明机制的适用,仍然存在标准模糊、不易掌控、程序不明等问题,但其系经过长期探索所形成的成果,可作为侵犯公民个人信息罪抽样证明机制构建的重要参考。

(二)行政抽样 :行政案件中的抽样证明具体设定

相对于刑事抽样,抽样取证的做法在行政执法中并不鲜见,且在相关法律、部门规章中已有明确规定。如在法律层面,行政处罚法第三十七条 ;部门规章层面,《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第九十三条、《质量技术监督行政处罚程序规定》第二十条、食品抽样检验工作制度等均对抽样取证行为进行了明确。由对相关条款的梳理,笔者发现,行政案件中的抽样证明具体呈现以下特点 :一是较为注重抽样的客观性。在行政抽样过程中,通过明确抽样取证不少于两人,制作抽样记录、拍照、摄像,利害关系人回避等方式,以保证抽样取证的客观公正。二是较为注重抽样的规范性。有的强调应及时告知当事人以保障其知情权,有的则以当事人在场为条件体现监督权,还有的赋予当事人对检验结果的申请复检权。三是一定程度上确定了抽样方式与数量。有的明确采取随机抽样,在数量上要求以能认定本品品质特征为限 ;有的则要求通过有资质的鉴定机构,按照采样规则进行鉴定。总体来看,行政抽样因牵涉领域众多,其抽样标准往往无法统一设定。(见表一)

寇建东 | 侵犯公民个人信息罪的抽样证明

表一:部分法律、部门规章对行政抽样取证的具体设定

(三)经验总结 :刑事、行政抽样证明的具体借鉴

不管是知识产权犯罪的抽样证明,抑或是行政案件的抽样取证,两者在准入条件、抽样方法及效果体现层面,都为侵犯公民个人信息抽样证明机制的构建提供了方向性指引。首先,应注重抽样证明准入条件的适当。除了应契合量、质要求外,还应满足无法以其他方法替代的标准。其次,应形成科学有效的抽样程序。除须达到程序公正、操作规范及证据保存完整等惯常要求外,也应注重对当事人的权利告知,赋予其合理异议权。同时,要注重抽样方法的应用,如可采取简单随机抽样、等距抽样、分层抽样等方法。最后,应产生符合证明需求的效果。虽然行政案件在有限范围内会依从民事案件高度盖然性的证明标准,但因涉及行政行为规范性问题,多数情况下,仍需保证事实认定的客观性 ;而知识产权犯罪则要求达到不违反罪刑法定原则。侵犯公民个人信息罪的抽样证明机制,同样应该满足客观证明之特征,须以达到法定构罪条件为限度。

三、符合证据确实充分要求的抽样证明机制建构路径

立足司法实际,抽样证明作为侵犯公民个人信息罪中较为常见的简化证明方式,亟需统一适用标准,即应从准入条件、抽样步骤与抽样方法方面予以完善。

(一)准入条件 :抽样证明机制的适用前提

如上文所述,除量的积累与质的同一外,对抽样证明机制的准入,还应作以下明确 :

1. 有效确定同质性信息。只有对同类型、同环境下的全本进行取证,方能保证抽样证明结论的准确性。而“两高”解释对被侵犯信息类型的区分,则毋须再考虑信息的存储介质问题,为同质性信息的确定带来了便利。但因需要明确被侵犯信息的类型与有效性,且据调研,信息类型项下存在如车辆号牌、身份证号、银行账户等更为细化的信息类别,从而对同质性信息的确定,应分两步为之 :第一步应先明确被侵犯信息所属“两高”解释列明的信息类型 ;第二步再明确被侵犯信息所属各信息类型下的相应信息类别,如行踪轨迹信息项下的 GPS 定位信息、行程信息等,最终根据信息类别针对性取样。

2. 以穷尽他法为前提。在刑事司法领域,基于我国一贯秉持的刑事客观证明标准,除确实存在证明困难情形外,传统对应式的直接证明机制,仍应为实现刑事证明目的的最佳选择。事实而言,在刑事证明困难时,也多会以其他替代性方案完成证明任务。通说认为,可根据基础事实推定、通过法律拟制或者法条重新解释变更待证事实的做法以消除证明困难。但因侵犯公民个人信息罪所牵涉信息数量庞大、类型复杂,加之上述方法在现有法律规范与司法解释层面并无具体法律技术支持,更缺少明确的证据规则,均无法适用,此时便需要转向通过适用抽样证明机制,以达到刑事证明目的。

3. 证明责任转移的条件限制。“两高”解释将侵犯公民个人信息罪的构罪标准设定为 10 种情形,只要涉及其中之一便可构罪。其中,未以被侵犯信息数量、类型为构罪标准的有 5 种情形,由此便会形成以被侵犯信息数量、类型作为单一要件和存在其他情形的非单一要件两种情况。而在非单一构罪要件中,被他人用于犯罪、明知他人实施犯罪、违法所得 5000 元以上、受刑事或行政处罚后再犯等,相对于被侵犯信息数量更易证明,因此,为了避免资源浪费,在能够证明其他构罪情形成立时,便可认定已达到刑事客观证明的目的,此时即可根据“两高”解释,由犯罪行为人承担其所侵犯信息数量的证明责任。

(二)抽样步骤 :达到法定构罪标准的渐进式抽样

追究犯罪行为人的刑事责任,已有证据须证明其行为达到法定构罪标准,因此,遵从现行刑事制度的抽样证明机制,应以达到法定构罪标准的底线思维为遵循。而根据“两高”解释,从信息数量与类型的构罪认定上分为 :“50+”数量的踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息,“500+”数量的住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等,“5000+”数量的其他公民信息,3 种信息比例合计达到标准,履职过程中提供或出售三种类型信息达到一半数量等 5 种情形。在加重情节设定上,须达到 10 倍以上数量。受穷尽其他方法无法证明条件的约束,“50+”数量即可构罪,显然不应纳入抽样证明机制适用范围。根据底线证明思维,就“500+”“5000+”的数量论证,同一类型项下的样本选取,即应保证抽样信息中有效信息总量达到“500+”“5000+”的标准。由于被侵犯信息数量的不确定性,无法统一需抽样的信息数量,但在操作方式上可实现统一的目标,即倒推两步式确定同质性信息的方法,先确定各种类信息所包含的细化类别,再选取较易认证的类别抽样,如通过样本获取有效信息数量满足构罪条件,则抽样停止 ;如未满足,则再对其他类别抽样,依次渐进,直至获取有效信息数量满足法定构罪条件为止。

具体的样本选取步骤为:

以“500+”信息即可构罪举例,拟定需抽取有效信息数量为 Y,涉案信息总量为 X,其中包括健康生理信息(包含糖尿病信息 c1、癌症信息 c2)和交易信息(包含房产交易信息 d1、车辆交易信息 d2)。

步骤一 :比较 c1、c2、d1、d2 的认证难度,选取较为易证的信息类别抽样取证。假设认证难度依次为 :c1〈d1〈c2〈d2。

步骤二 :进行渐进式抽样。

从 c1 中 取 样 &1, 获 取 有 效 信 息 数 量 为 Y1, 如Y1 ≥ 500,停止抽样 ;

如 Y1〈500,则从 d1 中取样 &2,获取有效信息数量为Y2,如 Y1+Y2 ≥ 500,停止抽样 ;

如 Y1+Y2〈500,则从 c2 中取样 &3,获取有效信息数量为 Y3,如 Y1+Y2+Y3 ≥ 500,停止抽样 ;

如 Y1+Y2+Y3〈500,则从 d2 中取样 &4,获取有效信息数量为 Y4,如 Y1+Y2+Y3+Y4 ≥ 500,停止抽样 ;

最终结果需满足 Y=Y1+Y2+Y3+Y4 ≥ 500。

步骤三 :X ≥ 500*10 时,以有效抽样比例确定加重情节。

通过 (Y1/&1)*c1 确定 c1 有效信息数量为 A ;

通过 (Y2/&2)*d1 确定 d1 有效信息数量为 B ;

通过 (Y3/&3)*c2 确定 c2 有效信息数量为 C ;

通过 (Y4/&4)*d2 确定 d2 有效信息数量为 D ;

如 A+B+C+D ≥ 500*10,则直接认定构成加重情节;

如 A+B+C+D〈500*10,则适用证明责任转移条款。

此处应提及的是,由于抽样证明存在误差,难以百分百保证论证的准确性,更易造成当事人不信服,因此,抽样规范与公开,就成为有效降低误差及提升当事人认同度的重要内容。在对被侵犯公民个人信息抽样证明时,首先,应遵循两人以上抽样的做法,且可依照物证、电子证据等提取和保管的类似程序,注重对抽样证据的保存。其次,应强化回避制度运用,特别是在需要第三方专业鉴定机构鉴定时,必须委托相应机构予以鉴定。最后,应注重抽样过程公开,尊重当事人的事前知情权,并赋予其异议权,如确能证实抽样行为不合规范,可申请复检。

(三)抽样方法 :简单随机、等距、分层抽样的类别化适用

基于实践论证与刑事诉讼的取证特征,简单随机、等距、分层抽样多为抽样证明的具体方法。

1. 简单随机抽样的适用情形。简单随机抽样系指从被抽样对象中任意选取一定量个体作为样本的抽样方法,其以抽样对象内所有个体被抽到概率相等为目标,操作简单易行,但要求抽样对象具有同质性。对被侵犯信息,由于需要两步式确定信息同质性,简单随机抽样则仅可适用于二次确定的信息类别。

2. 等距抽样的适用情形。等距抽样作为先将样本平均分布,在按相同标准进行分段后,从每一段中抽取相同数量个体为样本的抽样方式,其与简单随机抽样较为类似,但在耗材和时间花费上更显节约。因此,在适用条件上,等距抽样与简单随机抽样大体相同,但如被侵犯信息数量庞大且个体之间存在轻微区别时,应适用等距抽样,以减少抽样偏差。

3. 分层抽样的适用情形。分层抽样要求将抽样对象按照各自特征归类于不同层次范围,然后在各层次内分别进行简单随机抽样。此种抽样方法较适用于抽样对象复杂且组成部分差异明显的情况。由此,二次确定的信息类别存在多种情形时,如通信记录存在电话通信、网络通信两种形式,即应适用分层抽样。

另外,抽样取证还涉及比例问题。此处建议根据抽样经验法则确定,即在总数较少时,抽样数量愈发接近总数,愈能保证样本代表性,而总数较多时,较小的抽样比例同样能够得出与总体相同的结果趋向。由此,根据先行经验,对于 1000 以下数量较小的抽样对象,抽样比例可设定为30% 左右 ;对于 10000 左右中等数量的,可设定为 10% 左右 ;而对于 10 万以上较大数量的,则可设定为 1% 左右,以此保证抽样比例的统一性。

编者注:为方便阅读,已隐去注释,如需引用,请查看纸版杂志原文。

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