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建筑工程合同导致无效的五种常见情形

第一、发包人未取得建设工程规划许可证。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条 规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

在司法实务中,经常被提及的“四证”具体是指“国有土地使用权证”、“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”和“建设工程施工许可证”。从字面上看,仅对四证中的建设工程规划许可证做出了效力性评价,其他三证取得与否并不当然影响合同的效力。但实际情形是若取得了建设工程规划许可证, 其国有土地使用权证和建设用地规划许可证也应取得,因为要办理建设工程规划许可证,其前置条件是已经取得了国有土地使用权证和建设用地规划许可证。理清了这一点,就能明白为何单独把未取得建设工程规划许可证作为合同无效的情形。

第二、 违反法律、行政法规的强制性规定。

譬如,违反《招标投标法》的规定,存在诸如必须进行招投标而未进行招投标、低于成本价竞标及中标、串通招投标等情形。其中违法招投标不仅可能会导致合同无效,如果招标人、投标人、评标人触犯刑法,将被追究刑事责任,譬如串通投标罪、合同诈骗罪、侵犯商业秘密罪、行贿罪、受贿罪、非法经营罪等如达摩克利斯之剑。

另外,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款也规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效,建设施工合同无效。

第三、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。

该条属于解释一第一条第一款规定的建设施工合同无效情形。2007年6月26日,建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》,把建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,其中每个序列下面又分资质等级。“未取得建筑施工企业资质”即没有取得任何序列的任何等级,“超越资质等级”,是指低资质去承包高资质的工程,如二级专业承包单位去承接一级专业承包单位的工程。关于建筑企业资质问题,解释一第五条同时规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。从而淡化资质对合同效力的影响。

第四、承包人没有施工资质、借用资质

该情形属于典型的挂靠行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定

建筑工程合同导致无效的五种常见情形

,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

司法实务中名为承包,实为挂靠的现象不少,一般表现为,挂靠的一方是自然人,被挂靠的另一方就是以其名义与发包单位签订工程承包合同的施工企业。被挂靠的施工企业任命或聘任挂靠的自然人为其职员,并委派担任企业职务(多以项目经理身份出现),再由该自然人与被挂靠企业签订所谓内部承包合同,被挂靠企业收取所谓内部承包管理费。甚至上述名义上的任命或者聘任、委派也直接省去,表现为挂靠的自然人直接以被挂靠企业的名义与发包方签订施工合同,由挂靠的自然人直接负责建设项目的所有施工,被挂靠企业收取一定管理费。

那么,要理清究竟是名义上的承包还是实际承包,笔者认为可结合以下因素综合认定:第一、承包人是否为建筑企业真正的内部员工。一般而言,挂靠合同中的承包人与建筑企业没有任何人事关系。而企业内部员工会持有劳动合同,从企业受领工资和企业为其缴纳社会保险等。第二,建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面能否进行实质性管理和监督。挂靠关系中,建筑企业对施工项目几乎没有任何管理与监督,而在内部承包条件下,建筑企业则对工程项目进行全方位把控,确保生产安全和工程质量。第三,看财务上是否统一管理。真正的内部承包,建筑企业会对承包人实行财务上的统一管理。而挂靠关系中,建筑企业一般不直接控制资金使用,工程款通常不通过建筑企业的账号而是直接拨付给承包人,或者虽然拨至建筑企业账号,也仅是形式上流转,建筑企业在扣除管理费后,把剩余款项全部划拨给承包人。

第五、承包人非法转包、违法分包建设工程

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

司法实务中,转包一般表现为直接转包与变相转包。所谓直接转包是指承包人将其承包的全部建筑工程直接转包给他人;所谓变相转包是指承包人将其承包的全部工程通过肢解后,以分包的名义转包给他人。《建设工程质量管理条例》第78条规定,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。违法分包是指《建设工程质量管理条例》第78条规定的下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位工程。

非法转包、违法分包极可能导致工程质量降低、工期延误等问题。因为转包和违法分包往往形成“层层扒皮”现象,造成最后用于工程建设的资金大幅减少,工程质量堪忧。同时,也容易出现工期延误和安全事故频发现象。另外,非法转包和违法分包也损害了发包人和其他投标人的利益。因此,我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律、法规均明确规定禁止建设工程非法转包、违法分包。

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