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陈兴良:民事欺诈和刑事诈骗如何区分?

节选自作者文章《民事欺诈和刑事欺诈的界分》第三部分

本文原载载《法治现代化研究》2019年第5期

论及民事欺诈与诈骗罪之间的区分,笔者认为并不存在单一的区分标准,而是应当根从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果这三个方面加以界分:

(一)欺骗内容

民事欺诈和诈骗罪,虽然都具有欺骗性,但两种欺骗的内容是有所不同的。可以说,民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗,而诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。在考察民事欺诈和诈骗罪区分的时候,需要分析欺骗的具体内容。在司法实践中,存在欺诈性借款和借款诈骗的区分,欺诈性销售和销售诈骗的区分,保险欺诈和保险诈骗的区分,合同欺诈和合同诈骗的区分等等。可以说,几乎每一种诈骗犯罪类型都存在与之对应的民事欺诈,只有极少数不存在。以下,笔者以合同欺诈和合同诈骗为例进行考察。

在合同诈骗罪中,在签订、履行合同过程中,根本就没有履行合同的能力和意思,行为人意在以签订、履行合同为手段,骗取他人财物。在这种情况下,签订、履行合同的民事行为完全是诈骗的掩盖,因而只有在能够刺破合同行为面纱的情况下,才能构成合同诈骗罪。在合同诈骗罪中,行为人的欺骗是一种整体事实或者全部事实的欺骗。我国刑法第224条规定了五种合同诈骗的方法,这就是:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。在此,除了第五种属于兜底条款以外,其他四种合同诈骗的方法,都是整体性事实的欺骗。但是,行为人虽然实施了上述各种欺骗行为,但仍然履行了合同,并通过履行合同获利的,属于合同欺诈,不构成合同诈骗罪。

第一种情形,以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的,如果签订合同以后根本就没有履行合同,以此骗取他人财物的合同诈骗行为,就是一种假冒主体的合同诈骗。在这种情况下,如果行为人只是冒用其他单位名义签订合同,但还是履行了合同,则只是合同主体的民事欺诈,不能认定为合同诈骗罪。

第二种情形,以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的,如果签订合同以后根本就没有履行合同,以此骗取他人财物的合同诈骗行为,就是一种虚假担保的合同诈骗。在这种情况下,如果行为人只是提供虚假担保,但还是履行了合同,则只是合同担保的民事欺诈,不能认定为合同诈骗罪。

第三种情形,没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的,这是一种合同履行能力的欺骗。这种情况下民事欺诈和合同诈骗的区分,显得较为复杂。这种合同履行能力的欺骗,其实存在两种不同的情况:第一种是隐瞒没有合同履行能力的事实,与他人签订合同,合同签订以后也没有实际履行,以此骗取他人财物的,可以构成合同诈骗罪。第二种是隐瞒只有部分合同履行能力的事实,与他人签订合同,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同,以此骗取他人财物,这是钓鱼式的合同诈骗。对于这里的合同履行能力,还要进行具体分析。虽然在签订合同的时候,还不具备合同履行的条件,但行为人自认为经过努力可以创造条件履行合同,即使后来因为客观原因未能履行合同的,不能因为行为人在签订合同的时候虚称能够履行合同而认定为合同诈骗,这是一种民事欺诈。

第四种情形,收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的方法。诈骗罪是一种占有转移的财产犯罪,即行为人通过诈骗行为取得他人财物。在合同诈骗罪中,采用欺骗手段签订合同以此骗取他人合同项下的款项,因而符合占有转移的特征。如果行为人在签订合同的时候具有履行合同的意思,只是在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后,才产生非法占有的意思,则是一种侵占行为。那么,占有合同款项后逃匿的合同诈骗,其欺骗行为表现在什么地方呢?这里涉及隐瞒主观心理事实的诈骗。例如,我国学者在介绍德国刑法中的诈骗罪时,就论及主观心理事实的诈骗,指出:“(诈骗罪隐瞒的)事实既可以是外在的,也可以是内在的。内在的上述包括例如内心的确信、认知以及主观目的等。特别是获取有偿服务的行为人,原则上都明示或暗示地表示自己有支付的意愿,若实际上并非如此,便应认定其就事实进行了欺骗。因此,行为人没有付款意图却在自助加油站(在工作人员知情的情况下)加油、在旅店住宿或在餐馆消费或者购买商品,没有还款意图却向被害人借贷,或者对被害人谎称会将其财物放置到特定地点或捐助给他人的,均构成诈骗罪。”按照这一逻辑推演,则占有合同款项后逃匿的合同诈骗就是一种隐瞒没有履行合同意愿的诈骗,这是一种隐瞒主观心理事实的诈骗。这种合同诈骗罪认定的难点在于如何证明行为人在签订合同的时候,隐瞒了没有履行合同的意愿。对此,刑法第224条是采用事后隐匿的客观行为加以推论的。但事后逃匿只是一种客观表现,还不能直接证明行为人签订合同的时候就没有履行合同的意愿。尤其是在某些案件中,发生了不可抗力,使得合同不能履行,这只是一种违反合同的违约行为,应当按照合同纠纷处理,连合同诈骗都谈不上。例如,王某系手机经销商,长期在某商场销售各种品牌的手机,与手机批发商建立了长期合作关系。手机销售市场的交易规则是先进货,待收到货物以后的一周内结清货款。王某一直以来信用良好,深受手机批发商的信任。2014年6月以来,王某因为染上赌博恶习,输掉了数十万元,欠下巨额赌债。此后,王某向手机批发商进货,十多万元的手机收到以后,王某以低于进价出售,然后将货款用于赌博,最终导致不能按时向手机批发商交付货款,手机批发商遂以合同诈骗向公安机关报案。从表面上看,这是一起拖欠货款的合同纠纷。因为在客观上并不存在明显的欺骗行为,但因为王某在最后一次进货的时候,已经因为欠下巨额赌债,而且收到手机以后低价出售,可以证明王某隐瞒了不交付货款的主观意思,因而构成合同诈骗罪。

根据以上论述,笔者认为合同欺诈和合同诈骗之间的区分,主要还是应当以欺骗的内容为根据:如果是整体事实的欺骗,行为人根本没有履行合同的意愿和行为,只是利用合同骗取他人财物的,应以合同诈骗罪论处。如果只是在合同的每个要素,例如主体、担保或者数量、质量等进行欺骗,但行为人还是履行了合同,则属于合同欺诈,其后果是合同无效,承担违约责任。

(二)欺骗程度

欺骗程度是指行为人采用的欺骗方法,是否达到使他人产生认识错误处分财物的程度。在民刑交叉的案件中,如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生认识错误并处分财物的程度,则构成诈骗罪。如果行为人虽然采用欺骗手段,但并没有达到使他人无对价交付财物的程度,则只是民事欺诈,尚不构成诈骗罪。由此,在这些案件中,应当区分欺骗的程度。

这里应当指出,诱使他人参加某种活动,并造成一定的财产损失,并不是构成诈骗罪的充足要件。关键在于,在参加某种活动的时候,行为人是否采用欺骗手段使他人产生认识错误并处分财物。例如,1990年11月12日四川省高级人民法院就设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题,向最高人民法院请示(川法研〔1990〕45号)。请示报告指出:“我省一些地方不断出现设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财的案件,这种案件一般都是多人结伙在公共汽车、火车等公共场所公开进行的,常见的是猜红、蓝铅笔,以猜中者赢,猜不中为输诱骗他人参赌,由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚,设机关,以致猜红变蓝,猜蓝变红,参赌者有输无赢,设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任,还常以同伙参赌赢钱为诱饵,诱使他人就范。对这种案件如何定罪的问题,我们在讨论中有两种意见:第一种意见认为,在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况,带有欺骗性,但其客观行为是实施的赌博行为,设赌人和参赌人均以非法营利为目的,应以赌博罪论处。第二种意见认为,这种设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财的行为已不同于一般的赌博,更符合诈骗罪的特征,设赌只是一种诈骗的手段其实质仍属虚构事实或隐瞒真相,使人信以为真。采取弄虚作假进行欺诈,应定诈骗罪,而不能定赌博罪。我们倾向于第二种意见,当否,请批复。”对于四川省高级人民法院的上述请示,1995年11月6日最高人民法院批复如下:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。”按照这一批复的精神,如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博,甚至在赌博过程中存在作弊行为,仍然只能构成赌博罪,只是在赌博中存在欺诈。但并不能认为,在这种情况下,一概不能构成诈骗罪。如果诱骗他人参加赌博,并且在赌博过程中,完全控制输赢,由此造成他人财产损失的,应当认定为诈骗罪,这是一种利用赌博实施的诈骗行为。在这种情况下,赌博只是手段,而诈骗才是目的。

目前在司法实践中存在利用网络平台实施的诈骗活动,我们可以将这类诈骗称为网络平台诈骗。在网络平台诈骗案中,行为人设立网络公司,建立网络平台,包括期货交易平台、各类大宗货物交易平台、外汇交易平台等,在从事交易过程中,行为人采用了诱骗他人参加交易,并在交易中进行欺骗等各种欺诈手段。对于此类案件,究竟是认定为民事欺诈还是刑事诈骗,往往存在争议。对此,应当区分不同情况进行认定:

在交易过程中,利用对网络平台进行欺骗性操作,造成他人财产损失。例如,以提供行情、带领操作、保证赚钱为诱饵,诱骗被害人到平台上投资交易,并通过告知代理商价格行情,由代理商对客户发送反向行情,或由代理商发送行情并由后台反向操作等方式致使他人亏损,骗取他人投资款。在被告人获利的三种途径,即手续费、点差和客户亏损中,前两种属于非法经营的获利,而第三种客户亏损则是诈骗所得。如果没有第三种获利,那么,被告人的行为属于非法经营行为,只不过在经营中存在民事欺诈。第三种获利方法,就是通过诈骗方法取得的,应当构成诈骗罪。

在交易过程中,没有控制网络平台,而是利用他人的网络平台,采取操纵行情的方法,通过交易活动获利,造成他人财产损失。例如,利用大宗商品交易平台,通过操纵价格走势,致使被害人损失。在这种案件中存在真实的商品交易,这从根本上有别于不存在真实对价物的诈骗行为。同时,商品价格的变动也是真实的,虽然存在透过优势资金影响甚至操纵价格,但这种操纵不同于通过伪造和修改K线造成的价格波动假相,即便可能符合其他罪名的构成要件,也并不属于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相。在诈骗罪中,被害人基于被骗而基于认识错误向行为人或其指定的人交付财产,而在这种案件中,受损客户并不存在基于欺骗产生的认识错误而交付行为,因此不构成诈骗罪。

从以上两类案件来看,虽然都是在网络平台诱使他人从事交易,但其具体手段是不同的。在第一类案件中,网络平台本身就是虚假的,被告人实际上完全控制了交易活动的结果。被害人名义上似乎因为参加网络平台交易而遭受损失财物,实际上则是因为被欺骗而交付财物。同样,被告人是通过网络平台的欺骗行为,无对价地取得他人财物,因而构成诈骗罪。在第二类案件中,网络平台是真实合法的,被告人利用第三方的网络平台,诱使他人参加商品交易,通过操作行情非法获利。这是一种类似操作期货市场的行为,但因为商品交易不属于期货交易,因此也不构成操纵期货市场罪,只能作为民事欺诈处理。由此可见,上述两类案件的虽然都有欺骗,但欺骗的程度是不同的:诈骗罪的欺骗是达到了控制交易结果的程度,因而被害人是无对价的交付财物。而民事欺诈的欺骗则是在交易真实前提下的欺诈,尽管被害人遭受财产损失,但这是因为被欺诈而造成的财产损失。

(三)非法占有目的

无论是民事欺诈还是刑事诈骗,都会造成他人的财产损失,这是没有疑问的。因此,存在财产损失并不能就此认定为诈骗罪。在某些情况下,民事欺诈和刑事诈骗在行为方式上是完全相同的,因此不能从行为方式上区分民事欺诈和刑事诈骗,而是要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。只有诈骗罪才具有非法占有目的,而民事欺诈,包括刑事化的民事欺诈都没有非法占有目的。例如,贷款诈骗罪和骗取贷款罪,行为人在客观上都实施了欺骗银行或者其他金融机构的行为。我国刑法第175条将骗取贷款罪的客观行为表述为欺骗手段,这里的欺骗手段,是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款时,采用的是虚构事实、隐瞒真相的手段,掩盖了客观事实,骗取了银行或者其他金融机构的信任。只要申请人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节,或者在申请贷款过程中,提供假证明、假材料,或者贷款资金没有按申请的用途去用,都符合这一条件。至于贷款诈骗罪的欺骗手段,我国刑法第193条做了明文规定,这就是具有下列情形之一的:(1)编造引进资金、项目等虚假理由的;(2)使用虚假的经济合同的;(3)使用虚假的证明文件的;(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(5)以其他方法诈骗贷款的。可以说,根据我国刑法的规定,骗取贷款罪和贷款诈骗罪的客观上的欺骗行为是完全相同的,这两种犯罪的区分就在于主观上是否具有非法占有目的。对此,张明楷教授指出:“贷款诈骗罪与骗取贷款罪存在特别关系。亦即,使用欺骗方法获取金融机构贷款的,均成立骗取贷款罪,但是,如果行为人具有非法占有目的,则应认定为贷款诈骗罪。”张明楷教授在这里所说的特别关系,是指法条竞合中的特别法与普通法之间的关系。

应该说,在大部分民事欺诈和刑事诈骗案件中,从欺骗行为上就可以将两者加以区分。但确实存在着某些民事欺诈和刑事诈骗,在欺骗方法上是存在竞合的。当然,因为我国刑法已经将骗取贷款这种以虚假陈述为特征的民事欺诈设立为犯罪,因此它和贷款诈骗罪之间的界限,就是此罪和彼罪的区分。而大多数这种与刑事诈骗的方法相同的民事欺诈,并没有被刑法规定为犯罪。因此,这些民事欺诈和刑事诈骗之的界限就是罪与非罪之间的区分,而这种区分的根据就是非法占有目的之有无。例如,被告人王喆与被害人李昆泽签订借款合同,并约定以天津港保税区天兴货运服务有限公司与天津港汇盛码头有限公司的入库合同协议书中的货物为抵押,向李昆泽借款280万元,用于购买运输车辆。王喆收到借款后,未按照约定购买运输车辆。借款到期后,王喆及其父母归还125万元,余款未还。对于本案,天津市滨海新区人民检察院以合同诈骗罪提起公诉,天津市滨海新区人民法院一审判决被告人王喆无罪。宣判后,天津市滨海新区人民检察院提出抗诉,后在审理过程中,天津市人民检察院第二分院认为抗诉不当,撤回抗诉,天津市第二中级人民法院于2014年9月2日作出(2014)二中刑终字第284号刑事裁定,准许天津市人民检察院第二分院撤回抗诉。法院生效裁判认为:“公诉机关提供的现有证据不足以认定被告人王喆在向被害人李昆泽借款过程中采取虚构事实、隐瞒真相、冒用公司名义的手段,使被害人陷入错误认识从而出借钱款,亦不能认定被告人主观上具有非法占有的目的,故公诉机关指控被告人王喆构成合同诈骗罪证据不足,指控罪名不能成立。李昆泽可通过其他合法途径向被告人王喆主张权利。”从这一认定来看,似乎法院是以指控王喆构成合同诈骗罪事实不清、证据不足为由做出无罪判决的。那么,本案如果能够证明王喆采用欺骗方法借款,是否就可以构成合同诈骗罪呢?一审判决同时又认为:“本案的关键问题在于,在民间借贷案件引发的诈骗案件中,如何认定被告人主观上是否具有非法占有的目的,以及现有证据是否足以认定被告人的行为构成合同诈骗罪。合议庭认为,在民间借贷行为引发的合同诈骗案件中,不能仅以借款的实际用途与合同约定用途不符,或者约定的抵押物无法实现抵押债权为由即认定被告人构成合同诈骗罪,应当严格按照合同诈骗罪的犯罪构成要件加以判断,如果被告人的行为客观上不足以使被害人陷于错误认识从而交付钱款,主观上不具有非法占有的目的,那么被告人的行为就不符合合同诈骗罪的犯罪构成,应当依法宣告被告人无罪。”这一解说则似乎认为本案是非法占有目的的证据不足,而这两者之间是存在根本区别的。根据犯罪阶层理论,是否具有欺骗行为在位阶上置于是否具有非法占有目的之前。如果没有欺骗行为,就不再需要讨论是否具有非法占有目的的问题。只有在认定欺骗行为的基础上,才需要继续讨论是否具有非法占有目的的问题。从本案的情况来看,欺骗行为是存在的,这就是借款目的的欺骗,即借款用途与实际用途不符;而且还存在抵押物的欺骗,即使用无法实现抵押债权的抵押物继续抵押。但就此还不能构成合同诈骗罪。本案无罪的主要根据还是不能证明被告人具有非法占有目的,这对于区分民事欺诈和刑事诈骗具有重要意义。笔者注意到,我国司法机关都宁愿采用事实不清、证据不足作为判决无罪的根据,以此在判决书中予以表述;但不愿意从刑法意义上明确宣告因为缺乏犯罪的某一构成要件要素而无罪。其实,不符合法律规定而无罪和事实不清、证据不足而无罪,这是完全不同的。在本案中,本来是因为缺乏非法占有目的而无罪,但判决书却将其转换为事实不清、证据不足的无罪,但在对本案的分析文章中,又从不具有非法占有目的角度进行讨论,指出:“综合以上证据来看,被告人王喆在借款时以及借款后的一系列行为,都表明其并没有恶意逃避还款,非法占有该笔钱款的故意。”这一说法与无罪判决理由之间明显存在矛盾。因此,当从欺诈行为上无法区分民事欺诈还是诈骗罪的时候,应当对行为人是否具有非法占有的目的。如果没有非法占有目的,则不能认定为诈骗罪。

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