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涉及真假工程总承包的某建设公司EPC纠纷仲裁案

近年来,由于工程总承包模式优势明显,国家和业界都在对这一模式推崇备至,工程总承包受到大力推广。然而,由于在我国探索时间较短,市场对工程总承包的误解或者曲解现象非常多,出现了各种“假工程总承包”。“李逵”“李鬼”之争,在工程总承包市场屡见不鲜,引起诸多纠纷。今日“树英说”,朱树英主任就通过由其正在代理的一起案件,与大家探讨“真假EPC”。

文章对这起审理已逾5年的案件进行了详细的介绍,案件至今悬而未决,目前正在等待最终仲裁。在朱主任看来:“工程合同承包范围的大小决定了是否属于工程总承包。”他从纷繁复杂的工程中去粗取精,将注意力集中在工程的“一头一尾”,然后从容分析,判断当事人所签订的合同是否属于工程总承包,并详细解析相关的法律风险和防控方法。

朱树英主任还在文章中对“假”工程总承包的三种情形给予了详细介绍,并指出:“参建各方除了要重视设计、采购、施工等工作量较大的主要阶段,对开头和结尾的工作同样要投入资源、强化管理、防控风险,只有这样,才能真正发挥出工程总承包模式的优势。”

一起走进今日“树英说”——真假EPC之争,且看朱树英律师火眼金睛,带你一探究竟!

一、案情简介

案涉EPC工程发包方为某仓储公司(下称申请人),总包方为某建设公司(下称被申请人)。2011年1月项目实施了工程的招标和投标工作,总承包澄清会议后确定被申请人中标,双方于2011年2月签订了工程总承包EPC合同。

该EPC合同使用的具体条款为1999版FIDIC红皮书《施工合同条件》,合同约定暂定总价约叁仟叁佰万元,但在协议书部分的承包范围却描述为“设计、采购、施工总承包”。具体为“包业主取得土地使用许可证后的全部报批、包合同备案、包测绘、设计及设计审查及相关审批如规划审批、消防审批等、包采购、包报建、包施工、包工、包料、包图纸、包规范、包工期、包质量、包安全施工、包风险、包调试……”等各项。该EPC合同签订后,于2011年8月实际开工,并于2013年3月完成竣工验收备案。此后双方形成一致结算意见,在2013年12月签订了结算协议书,确定了工程的最终结算价。

案涉工程竣工后在使用过程中,因工程质量瑕疵等矛盾争议,经协商无果后,申请人于2014年8月向合同约定的某仲裁委员会提起仲裁,后在仲裁过程中变更仲裁请求,最终明确仲裁请求要求工程总包单位赔偿质量缺陷损失以及整改费用并承担逾期返还资料违约金等总计约叁仟捌佰万元。本案仲裁审理过程中,仲裁庭先后进行了工程质量鉴定、维修方案鉴定、维修造价鉴定等三个鉴定程序。

二、案件审理

本案所涉及的主要争议焦点为被申请人的承包范围是否是工程总承包?针对工程局部的质量瑕疵,总包方是否应当承担责任?

申请人认为:被申请人作为EPC总承包人应当按照合同约定,就勘察、设计、采购、施工承担全部合同义务。有关质量瑕疵是因总包方的承包范围内的工作所致,因此,应当由被申请人承担相应的法律责任。

被申请人则认为:双方按FIDIC红皮书签订的是施工总承包合同,被申请人完全按照发包方标准要求施工,在有关勘察、设计工作实际均非被申请人实施的情况下,不应由被申请人承担质量瑕疵的责任。

目前,案件审理已逾5年,正在等待仲裁庭的最终仲裁。

三、办案体会

工程合同承包范围的大小决定了是否属于工程总承包,按《工程总承包管理办法》新征求意见稿第九条“发包人要求,列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准,包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”的规定,承包范围是工程总承包最重要的实质性内容之一。本案中就是这样,问题出现在合同承包范围对勘察工作的分配,最终体现在保修工作的履行,因此,我就本案的办案体会也将集中在这一头一尾的两个部分,以判断当事人所签订的合同是否属于工程总承包?并详细解析相关的法律风险和防控方法。

一、国际通行的1999版FIDIC红皮书本身是施工总承包合同条件,本案将该合同条件用于工程总承包范围不合国际惯例。

在“FIDIC”彩虹族中,《土木工程施工合同条件》,即FIDIC 红皮书主要适用于业主负责大部分设计工作,承包商主要工作为施工的情形。结合本案情况,发承包双方其实并未能意识到1999版红皮书的条款内容对应的是国内的施工总承包而非工程总承包,案涉项目将该合同条件用于工程总承包既不符合国际惯例,也不符合项目实际。具体而言,主要有以下三点:

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工程总承包涵盖了工程设计、采购、施工等各个阶段,而FIDIC红皮书当中承包商主要是承担施工方面的工作。

本案中,发承包双方约定承包方“包业主取得土地使用许可证后 的全部报批、包合同备案、测绘、设计及设计审查、包采购、包报建、包施工、包料 、包图纸、包规范、包工期、包质量、包安全、包调试……”,这其实是对应了工程总承包的工作范围。《工程总承包管理办法》新征求意见稿第三条“工程总承包的内容”就规定:“本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”

而1999版FIDIC红皮书当中承包商主要是承担施工方面的工作,其通用合同条件8“一般义务”8.2即约定:“承包人应对现场操作和施工方法的适用性、稳定性和安全性全面负责。但是,除了在下文中写明或另有协议外,承包人对永久性工程的设计或规范或对不是由承包人编制的临时工程的设计或规范不负责任。如果合同明文规定,部分永久性工程由承包人设计,即使有工程师的批准,承包人也应对这部分工程全面负责。”

2

工程总承包一般采用固定总价合同,而FIDIC红皮书采用根据实际工程量重新计价的单价合同。

工程总承包一般采用固定总价计价的形式,这也是该模式获得发包人青睐的主要原因之一。《工程总承包管理办法》新征求意见稿第十四条“合同价格形式”第一款规定:“企业投资项目的工程总承包项目宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。”

1999版FIDIC红皮书由于对应施工总承包模式,则是采用了根据实际工程量重新计价的单价合同,其通用合同条件60“支付证书”60.1“月报表”即约定:“在每个月结束后承包人应向工程师提交月报表一式六份,每份报表都要由承包人代表(该代表经工程师按第15.1款批准)签字。月报表的格式随时由工程师规定,月报表应表明.承包人认为自己直到月底已有权得到以下方面的金额:(a)已完成的永久性工程的价值;(b)工程量清单内任何其他细目,包括诸如承包人设备、临时工程、计日工等细目在内;(c)材料表中列出的材料发票面值的百分比.(均按投标书附录中写明的),和承包人为装入永久工程而运到现场但尚未装入永久工程之内的设备发票面值的百分比;(d)根据第70条规定所作的调整值;(e)根据合同规定,承包人可能有权得到的任何其他金额。”

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工程总承包除法定和约定事由应由发包人承担的风险,其余均由承包人承担,而FIDIC红皮书中发承包双方的风险分配更有利于承包人。

工程总承包模式中,承包人在可能获得更高利润的同时,也要承担更加多的风险。《工程总承包管理办法》新征求意见稿第十三条“发承包的风险分担”第二款规定:“建设单位承担的主要风险一般包括:(一)主要工程材料、设备、人工费价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”实际情况中,为了获得中标,承包人往往还要承担更多的风险。

但在FIDIC红皮书中则是承包商要承担的风险要更少一些。以图纸为例,工程总承包中由于总包商承担了设计阶段,图纸的错误、延期等风险概由总包商承担,但在FIDIC红皮书中,图纸风险则由发包人承担了很大一部分,其通用合同条件6“图纸”6.4即约定:“在任何情况下,工程师未曾或不能按本条6.3款规定的合理时间内发出承包人所要求的任何图纸或指令,致使承包人蒙受进度的延误和(或)费用的增加,工程师在与业主及承包人协商后,应决定:(a)据44条承包人有权得到的延期;(b)应增加到合同价中该项费用的金额。上述决定应相应通知承包人和抄报业主。”

二、国内工程发承包模式改革过程中出现的真假工程总承包的实际情况,应引起有关方面尤其是当事人的高度重视。

毫无疑问,真正的工程总承包符合工程建设的客观规律,有利于实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合和资源高效配置,提高工程建设水平;有利于提高工程建设效益,组织统筹管理设计、施工等力量,降低管理成本,有效控制投资,实现工程建设项目利益和价值最大化;有利于提升工程建设质量安全,发挥工程建设责任主体单一和技术管理优势,降低工程风险,确保工程建设质量安全和效益。

正是由于工程总承包的优势,国家和业界都在对这一模式进行积极的尝试和大力的推广。然而,由于探索时间较短,市场对工程总承包的误解或者曲解现象较多存在,一个表现形式是出现了各种假工程总承包,这应引起有关方面尤其是当事人的高度重视并全力避免。

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名为工程总承包,实际上却是施工总承包。

工程总承包是项目业主为实现项目目标而采取的一种承发包方式,即从事工程项目建设的单位受业主委托,按照合同约定对从设计、采购、施工到试运行的建设项目发展周期实行全过程或若干阶段的承包。施工总承包则是指发包人将全部施工任务发包给具有施工承包资质的建筑企业,由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责,承包完成施工任务。这是两个完全不同的概念,可是现实中就是有很多单位分不清楚,混为一谈。本案中的当事人就是非常典型的例子,想的工程总承包的模式,却签下了FIDIC红皮书的合同条款。

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名为工程总承包,实际上业主单位仍然大包大揽。

工程总承包模式如果要发挥出优势,总包商非常关键,要履行很多的管理职能。但这与我们传统的建设、勘察、设计、施工、监理五方模式是存在矛盾的。五方模式中,建设单位处于绝对的强势地位,而在工程总承包模式中,却要将部分职能赋予总包商,这还是会存在不适应的情况,表现出来就是虽然履行了工程总承包的程序,实际合同履行过程中却仍然大包大揽,甚至提出不合法不合规的要求。为此,《工程总承包管理办法》新征求意见稿专门强调“建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标,不得明示或暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量,不得明示或暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。”“建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求,不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。”“建设单位不得设置不合理工期,不得任意压缩合理工期。”

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名为工程总承包,实际上各单位和各阶段都各自为战。

工程总承包这一模式要求总包商对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责,这其实是强调了总包商的整合作用,要把各单位、各阶段统筹起来。但从目前的情况来看,项目存在各单位各干各的现象屡见不鲜,特别是联合体中标的情况甚至还存在总包商和设计单位或者施工单位互不统属甚至扯皮推诿;即使是既有设计资质又有施工资质的单位中标,不同部门在各个阶段也是互相分割、条块分明。这种情况对于工程总承包的推广发展同样是很不利的,应当引起有关各方的高度重视。

三、正在制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》新征求意见稿第三条“工程总承包的内容”并未将勘察阶段纳入工程总承包范围,这是反复权衡、深思熟虑的结果。至于在合同实际签订和履行中,如果发包人要求总包人承担勘察工作,应将这部分承包范围及双方责任体现在合同条款和工程价款中。

本案中,发承包双方就总承包内容中是否包含勘察阶段、承包人是否应承担勘察阶段工作产生了较大的争议,这也是本案的焦点之一,因为这直接关系到后续的质量问题归责。有关勘察的问题一直是工程总承包模式推广过程中所无法回避的事项,根据《建设工程勘察设计管理条例》第二条,勘察是指“根据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的活动。”勘察单位是建设工程五方责任主体之一,勘察是建设工程基本程序中不可或缺的工作阶段之一,是后续设计、施工工作开展的基础,其重要性是显而易见的。

其实,在工程总承包的发展过程中,也曾经将勘察阶段纳入到工程总承包的工作范围。早在1984年,国务院就在《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(国发〔1984〕123 号)中指出,要建立这样一种工程承包公司:“接受建设项目主管部门(或建设单位)的委托,或投标中标,对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包,或部分承包”。从当时的规定中,可以清晰地发现总承包当中有勘察阶段。《合同法》第二百七十二条规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”《建筑法》第二十四条第2款也规定:“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。”同样涵盖勘察阶段。

但是在《工程总承包管理办法》新征求意见稿中,最终未将勘察阶段纳入到工程总承包的范围之内,其第三条“工程总承包的内容”规定:“本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”工程总承包一般采用固定总价模式,突破总价的风险将使参建各方特别是总包人的风险不可控地增加,这是推广工程总承包模式过程中需要极力避免的。由于勘察阶段未包含在工程总承包的范围之内,使得总包人的风险控制工作从以下两方面得到了增强:

一方面,使得对应阶段的勘察资料成为发包的前提。无论是发包人、总包人还是分包人,在进行工程造价计算的时候有了科学的定量依据,从而有利于避免在工程施工过程中发现未明地质情况从而导致突破总价的情况,总包人的资金风险得以降低。

另一方面,使得勘察阶段导致的风险更多地由发包人承担。基于勘察方式本身的局限及工作人员的可能疏漏,在施工过程中发现勘察阶段未勘明的情况并不罕见,正是因为对应阶段的勘察成果由发包人提供,错勘、漏勘所导致的工期延误和造价增加也将由发包人承担。对此,《工程总承包管理办法》新征求意见稿同样进行了呼应,其第十三条“发承包的风险分担”第2款规定:“建设单位承担的主要风险一般包括:……(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化”。

但是,在此需要着重强调的是,勘察未被包含在工程总承包的工作阶段中,并不代表总包人在实际履约过程中就接触不到勘察工作。《岩土工程勘察规范》(GB50021-2017)第4.1.2条规定:“建筑物的岩土工程勘察宜分阶段进行,可行性研究勘察应符合选择场址方案的要求;初步勘察应符合初步设计的要求;详细勘察应符合施工图设计的要求;场地条件复杂或有特殊要求的工程,宜进行施工勘察。”《城市轨道交通岩土工程勘察规范》(GB50307-2012)第3.0.2条规定:“城市轨道交通岩土工程勘察应分为可行性研究勘察、初步勘察和详细勘察。施工阶段可根据需要开展施工勘察工作。”第3.0.3条又规定:“城市轨道交通工程线路或场地附近存在对工程设计方案和施工有重大影响的岩土工程问题时应进行专项勘察。”由此,在设计和施工阶段,还可能存在详细勘察、专项勘察、施工勘察等工作,以上勘察工作是由第三方勘察单位跟进完成、由总包人自行完成还是以其他方式完成,总包人应与发包人在相关合同中约定清晰。如果是由总包人承担部分勘察工作,总包人应将其考虑到合同对价中。

涉及真假工程总承包的某建设公司EPC纠纷仲裁案

四、如果事实上工程总承包合同已包含勘察,发包人向总承包人提供包括勘察资料在内的各项资料应满足真实性、准确性、完整性、及时性等要求;总承包人应负责对发包人提供的资料进行核查。

其实,除了勘察资料,总包人开展工作之前,发包人还应依法依约提供其他各项资料,这些资料的重要性不亚于勘察资料,且种类较多。对此,《工程总承包管理办法》新征求意见稿第九条“招标文件编制”第1款规定为:“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件,一般包括以下内容:……(五)建设单位提供的资料和条件,包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料,以及工程可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等”。发包人所提供的资料是总包人开展后续工作的前提和基础,“牵一发而动全身”。为了避免争议、维护权益,总包人应重点关注以下两点:

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发包人提供的相应资料应满足真实性、准确性、完整性、及时性等要求。

对于发包人提供资料的相关义务,法律法规有相应的规定,但都是较为笼统和原则性的,完全的明确还需要拟制较为详细的合同条款,以下可以作为参考:

《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)通用条款4.1.3“项目进度计划的调整”约定:“出现下列情况,竣工日期相应顺延,并对项目进度计划进行调整:(1) 发包人根据5.2.1款提供的项目基础资料和现场障碍资料不真实、不准确、不齐全、不及时,或未能按14.3.1款约定的预付款金额和(或)14.3.2款约定的预付款时间付款, 导致4.2.2 款约定的设计开工日期延误,或4.3.2款约定的采购开始日期延误,或造成4.4.2款施工开工日期延误的。”5.2.1“发包人的义务”约定:“(1) 提供项目基础资料。发包人应按合同约定、法律或行业规定,向承包人提供设计需要的项目基础资料,并对其真实性、准确性、齐全性和及时性负责。上述项目基础资料不真实、不准确或不齐全时, 发包人有义务按约定的时间向承包人提供进一步补充资料。提供项目基础资料的类别、内容、份数和时间在专用条款中约定。其中,工程场地的基准坐标资料〈包指基准控制点、基准控制标高和基准坐标控制线),发包人应按约定的时间,有义务配合承包人在现场的实测复验。承包人因纠正坐标资料中的错误,造成费用附加或( 和) 工期延误,由发包人负责其相关费用增加,竣工日期给予合理延长。……发包人未能按约定时间提供项目基础资料及其补充资抖、或提供的资料不真实、不准确、不齐全、或发包人计划变更,造成承包人设计停工、返工或修改的,发包人应按承包人额外增加的设计工作量赔偿其损失。造成工程关键线路延误的,竣工日期相应顺延。”

《标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》9.3“基准资料错误的责任”约定:“发包人应对其提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责,对其提供上述基准资料错误导致承包人损失的,发包人应当承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。承包人应在设计或施工中对上述资料的准确性进行核实,发现存在明显错误或疏忽的,应及时通知监理人。”

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工程总承包人,特别是承揽涉外工程的总承包人,应破除思维定势,对发包人提供的资料进行实质性的审核。

如前所述,在国内一般大家都会认为发包人对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责,如果出了问题,也应当由发包人承担相应的工期延长、造价增加及赔偿责任。但是,在承揽涉外工程时,这一思维定势应被打破,总包人应对发包人提供资料的真实性、准确性和完整性进行实质性的审核。

涉外工程中,承发包方多选择适用FIDIC合同,关于设计缺陷责任,2017版菲迪克合同红皮书第1.8条[文件的照管和提供]第五款约定:“如果一方(或工程师)在为实施工程准备的文件中发现了错误或缺陷(无论是技术性的问题还是其他的缺陷问题),该方(或工程师)应立即将该错误或缺陷通知另一方(或其他当事方)。”第4.10条 [现场数据]第一款约定:“承包商应负责理解第2.5条[现场数据和参考项目]中提到的所有数据”;第二款约定:“在实际可行(考虑到费用和时间)的范围内,承包商应被认为已取得可能对投标书或工程产生影响或作用的有关风险、偶发事件和其他情况的所有必要资料。同样地,承包商应被认为在提交投标书前,已视察和检查了现场、周围环境、上述数据和其他得到的资料,并对所有相关事项已感到满足要求,包括(但不限于):(a)现场的状况和性质,包括地下条件;(b)水文和气候条件,以及气候条件对数据造成的影响;(c)为实施、完成工程所需的工作和货物的范围和性质;(d)工程所在国的法律、程序和劳务惯例;(d)承包商对进入、食宿、设施、人员、电力、运输、水和其他程序或服务的要求。”

2017版菲迪克合同银皮书第1.8条[文件的照管和提供]第五款约定:“如果一方(或工程师)在为实施工程准备的文件中发现了错误或缺陷(无论是技术性的问题还是其他的缺陷问题),该方(或工程师)应立即将该错误或缺陷通知另一方(或其他当事方)。”第2.5条[现场数据和参考项目]第一款约定:“发包人应在基准日之前向承包人提供发包人所拥有的有关场地地形、地下、水文、气候和环境条件的所有相关数据。雇主在基准日期后得到的此类资料也应提供给承包商”;第二款约定:“原始的测量控制点、线路和参考标准(本条件下的“参考项目”)应在雇主要求中注明”;第三款约定:“除第5.1条[一般设计义务]规定外,雇主对该等资料的准确性、充分性或完整性没有任何责任。”第4.10条[现场数据]约定:“承包商应负责核查和解释雇主根据第2.5条[现场数据和参考项目]提供的所有数据。”

根据2017年8月3日英国最高法院的一则判例:MT Højgaard A/S (Respondent) v E.ON Climate & Renewables UK Robin Rigg East Limited and another (Appellants) [2017] UKSC 59,一家名为MT Højgaard A/S的公司中标了E.ON集团的海上风力发电厂的设计、制造、安装工程总承包项目。根据招标文件中的业主方相关技术要求,基础部分需符合由一家国际等级与证明机构专为海上风力涡轮装置制定的设计标准,即J101。但是此后发现该所谓的J101标准内有一项错误,该错误会导致基础结构存在瑕疵。MT Højgaard A/S被选为承包商后严格遵照E.ON集团的招标文件以及其中所包括的设计标准和所谓的J101进行施工,但是因前述的设计缺陷问题,该工程基础结构倒塌,此项造成的修复费用高达2625万欧元。发包方和承包方就此巨额费用的责任归属对薄公堂,最终经英国最高法院判决,该费用应当由承包方承担。法院认为:双方签订的合同中对确保建筑物使用年限为20年以上有明确约定,且在工程总承包项目模式下,即便业主方指定或批准了某一设计,但是最终的建筑产品仍应当符合既定的合同目的。假使承包方同意按照某一设计施工,而该项设计却无法实现其已经承诺的合同目的,承包方应当承担按此设计施工所造成的相应问题的责任。

由此判例可以看出,适用FIDIC合同,尤其是银皮书时,发包人提供的资料即使存在不准确、瑕疵缺陷或错误,除特定情形外也不对提供资料的准确性、充分性和完整性承担责任。而总包人应负责核实理解这些资料并承担依据错误资料施工造成问题的责任。这就要求总包人一定要对资料的真实性、准确性和完整性进行实质性的审核。

五、工程总承包项目发承包双方不仅应对工程实施过程中的设计、采购、施工等阶段的合同内容寄予重视,但还应对保修阶段双方权利义务关系作明确的约定。

但凡发生工程质量纠纷,双方很多情况下都会涉及到法律和合同中有关工程保修的条款,本案当中也不例外。《建筑法》第62条规定:“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”以此作为主要的法律依据,2000年1月30日,国务院发布施行了《建设工程质量管理条例》,规定了建设工程在正常使用条件下的最低保修期限及责任承担主体,其明确了建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,承包人应当进行保修,并对造成的损失承担赔偿责任。这基本上确立了目前建设工程质量保修制度的法律法规依据。

就工程总承包典型的设计、施工或者设计、采购、施工模式而言,发包人与施工阶段工作的分包人之间并不存在直接的合同关系,分包人也不直接向发包人承担保修责任,相比较传统的建设单位和施工单位两方之间的保修权利义务关系,变成了发包人、总包人和分包人多方之间的关系,显然更为复杂。这也是总包人在建立保修责任承担及风险防范制度时所必须要考虑的关键因素。

《工程总承包管理办法》新征求意见稿第二十九条就工程总承包模式下总包人的“保修责任”进行了明确规定:“工程保修责任书由建设单位与工程总承包单位签署,保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任,工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。”其主要目的是为了厘清工程总承包模式下保修义务的责任承担方,避免在工程出现质量问题时总包人和分包人之间互相推诿、敷衍塞责。如果总包人不履行保修义务,实际上将承担原来建设工程五方单位模式下施工单位的责任。《工程总承包管理办法》新征求意见稿第二十九条还规定了保修承诺为书面形式的《工程保修责任书》,这实际上也可以理解为是一份附期限的保修合同。签署并提交保修书是进行竣工验收的必要条件,《建设工程质量管理条例》第十六条第二款规定:“建设工程竣工验收应当具备下列条件:……(五)有施工单位签署的工程保修书。”在工程总承包模式中,保修书由总包人签署并提交建设单位。不签署或者不提交保修书,除了不能开展竣工验收,还将导致后续不能正常竣工结算,《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)通用条款11.1.2“未能提交质量保修责任书”即约定:“承包人未能提交质量保修责任书、无正当理由不与发包人签订质量保修责任书,发包人可不与承包人办理竣工结算,不承担尚未支付的竣工结算款项的相应利息,即使合同已约定延期支付利息。”

结合本案实际,在为工程总承包项目及参建各方提供法律服务的过程中,我发现很多业内人士对工程实施过程中的设计、采购、施工等阶段都很重视,但却对保修阶段缺乏关心,其实这当中如果处理不当,也是很容易发生纠纷争议的,值得引起关注。对于工程总承包项目有关工程保修的法律风险防控,以下三点应予重视:

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总包人应通过分包合同、保修书等书面形式与施工、安装、采购等阶段分包人明确其在保修阶段的工作内容、赔偿责任等事项。

总包人如果没有与所承揽的工程总承包项目相对应的施工等专业资质,就要把工作分包给具有对应资质的单位。而到了保修阶段,虽然是总包人对发包人负全责,但是具体的维修工作还是要由施工、采购等阶段的分包人来具体完成。因此,和竣工阶段类似,总包人有必要与分包人通过分包合同明确相关事项并签订保修书,约定具体的保修范围、期限、责任、履约保证等内容,而且不应低于总承包合同以及提交给建设单位的保修书等文件的要求。对一些规模比较大、结构或者设备比较复杂的工程,分包人数量也会比较多,这种情况下,总包人要特别注意对各个分包人工作之间的搭接部分进行详尽的梳理,确定保修阶段的具体责任人,避免发生质量问题时的互相推脱。

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工程保修既是总承包人的义务,也是总承包人的权利。除非总承包人明确不承担保修义务,工程交付后发生质量问题发包人不得拒绝总包人进行保修,总包人依法依约有权负责工程保修。

《建设工程质量管理条例》第三十九条第一款规定:“建设工程实行质量保修制度。”第四十条第1款、第2款规定:“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”而在发承包双方的合同中,通常也会约定“总包人在质量保修期内,按照有关部门法律、法规、规章的管理规定和双方约定,承拒本工程质量保修责任。”“对于涉及结构安全的质量问题,由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案,总包人实施保修。”等保修条款。

但是在现实当中,也有发包人拒绝总包人进行保修的情况,代之以高昂的维修费用要求由总包人直接支付,然后发包人另行聘请单位进行维修。而其实保修不仅是总包人的义务,也是权利,总包人可以积极主张依法依约自行保修,避免直接支付维修费用,维护自身合法权益。

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对于保修期的起算点应充分考虑到实际情况,避免出现“空档期”引发争议。

《建设工程质量管理条例》第四十条第3款规定:“建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。”但现行法律法规并未明确禁止合同当事人对保修期的起算点另行作出约定,司法实践中,法院亦对当事人自行约定的保修期起算点持肯定态度。虽然合同当事人对保修期起算点作出的约定合法有效,但如果发承包双方约定起算点为备案日,则在工程实践中可能会引发风险。

对于自工程实际验收合格之日(通过五方验收合格之日)起至工程通过备案之日的期间内发生的工程质量问题,如果当事人未在合同中作出进一步明确约定,则基于该区间不属于保修期,一旦发生重大质量问题,则双方很可能产生较大分歧:发包人认为质量责任属于总包人,承包人则抗辩该期间按约定不属于保修期,应由发包人自行承担相应风险。

《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定:“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,依照本办法规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门(以下简称备案机关)备案。”但在项目的具体实施过程中,竣工验收后无法完成备案的情况很多,这个“空档期”地带不仅是一个月、两个月,甚至长达一年、两年或是更长的时间。在为企业提供法律服务的过程中,我们发现这一“空档期”最容易在合同签约、谈判过程中被忽略,后续可能就会发生争议纠纷,这其实也正是保修阶段法律风险防控的一个重点。

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